Icaro's Blog

En el derecho la palabra fuente tiene un sentido metafórico, por que se habla de fuentes en setido figurado, es decir, se le señala como el origen o forma de nacimiento de algo.

El vocablo fuente no es exclusivo de la investigación jurídica, sino que se habla de fuentes de investigación en diversas disciplinas,por ejemplo, las fuentes de una investigación histórica.

En la teoría general del derecho hacemos referencia a los orígenes, a las formas de aparición de las normas jurídicas, y en este sentido es que se habla de dos tipos de fuentes: formales y materiales o históricas. Las fuentes materiales o históricas implican que la reflexión  en las causas de tipo histórico que ocasionaron el surgimiento de alguna norma o institución jurídica, así como en los fenomenos sociológicos, políticos y económicos que motivan el surgimiento de las normas e instituciones jurídicas. El mejor ejemplo de fuentes históricas en nuestro derecho es el surgimiento del derecho agrario, nacido de la Revolución y motivado por la situación que prevalecía de concentración excesiva de la tierra cultivable en manos de unas cuantas familias, la explotación latifundista de las mismas, el despojo de tierras comunales a los poblados indígenas,etc.,que fueron la causa de la Revolución y. a su vez, del derecho agrario.

Por lo que se refiere a la fuente formal del derecho, la reflexión se enfoca en la forma de creación jurídica de las normas, es decir, cuando se habla de fuente formal se hace referencia a la mecánica de creación estructural de las normas e instituciones jurídicas. El análisis de la fuente formal prescinde de toda consideración de tipo económico, político o social y, como su nombre lo indica, realiza un estudio de las formas de creación de las normas jurídicas para averiguar cómo son formalmente válidas y vigentes.

Mientras que la fuente material indaga el contenido de la norma, es decir, lo que ésta ordena, dispone o prohibe, o sea la conducata que postula como debida por razones políticas, económicas y sociales, la fuente formal solamente inquiete sobra la estructura de la norma y sobre su procedmiento de creación para que ésta llegue a ser formalmente válida y vigente. En rigor, ls fuentes formales señalan los procedimientos o mecanismos de creación de las normas jurídicas.

Se pueden considerar como fuentes formales la legislación, la costumbre, la jurisprudencia, el reglamento y la circular.

En cuanto a la legislación, el proceso de su creación varía de país a país; sin embargo, en todos, para que una normal jurídica sea ley, necesita forzosamente seguir ciertos procedimientos. Entre nosotros, los pasos o etapas que perfeccionan al acto legislativo son la iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción y la promulgación y la publicación. Cuando se ha cumplido esta mecánica o secuencia de creación legislativa se puede decir que la norma jurídica es formalmente válida.

En cuanto al a costumbre , prescindiento de las definiciones tradicionales, se trata de la observancia espontánea, por un grupo social, de determinadas conductas que el propio grupo social considera obligatorias. Requiere la repetición constante de dichas conductas y la convicción de su obligatoriedad. En nuestro sistema jurídico la costumbre es indudablemente fuente de derecho, pero de menor jerarquía que la ley.

La jurisprudencia es, en terminos generales, una reiteración de los criterios dudiciales. Entiéndase por jurisprudencia no la ciencia del derecho, que es otra de las acepciones del vocable, sino lo que en otros países se conoce como precedentes judiciales. En nuestro sistema jurídico, las resoluciones de ciertos tribunales constituyen jurisprudencia, siempre que el criterio sostenido se reitere en cinco resoluciones, no interrumpidas por otra en contrario, y además hayan sido aprobadas por ciertos márgenes de mayoría de los tribunales de composición colegiada que crean la jurisprudencia. El concepto de la jurisprudencia en el derecho mexicano, entendida ésta como precedente judicial, lo da la propia ley.

El reglamento es en escencia de lamisma naturaleza que el acto legislativo, pero con un procedimiento diverso de creación y, además, con una jerarquía menor que la de la propia ley. Todo reglamento contiene un conjunto de normas jurídicas generales, abstractas e impersonales, pero dichas normas jurídicas no están creadas a través del mecanismo legislativo, sino que son expedidas por los órganos de la administración y, en ocasioens, tambinén por los órganos judiciales o por los propios órganos legislativos, pero sin tener carácter de leyes. Generalmente, el reglamento, sobre todo el de tipo administrativo, es expedido por el poder ejectutivo federal.

En nuestro sistema constitucional, la facultad reglamentaria conferida al presidente de la República se encuentra consagrada en la fracción I del art. 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por ser el reglamento de menor jerarquía que la ley se expide con el fin de completarla, permitir su aplicación  y su cumplimiento y detallar y precisar su alcance.

La circular es una simple comunicación escrita, interpretativa de los textos con tenidos en los reglamentos o en las leyes. Es la fuente formal de menor jerarquía e importancia y puede, en muchas ocaciones, ser emitida por el director de una dependencia respecto de las cuestiones de su áera de competencia.

El problema de las fuentes formales de las normas procesales debe plantearse para determinar cuáles son las normas de derecho procesal que rigen en determinado país y en determinado momento. Para aclarar debidamente el problema primero es necesario preguntarnos cómo se identifica una norma procesal. En otras palabras, ¿Cuándo identificamos a una norma como procesal o cuándo podemos darle ese calificativo? Así, se nos presenta como preliminar el problema de la identificación de la norma procesal.

Fragmento extraido del libro “Teoria general del proceso”  Cipriano Gómez Lara